ภาคประชาสังคมไทยได้ติดตามศึกษาเนื้อหาและพัฒนาการของข้อตกลงการเปิดเสรีและการคุ้มครองการลงทุนมาอย่างต่อเนื่องนับตั้งแต่ปี 2549 เป็นต้นมา พบว่าปัญหาสำคัญ คือ การเจรจาการค้าเสรีกับประเทศที่มีระดับการพัฒนาและเทคโนโลยีที่เหนือกว่านั้นมีแนวโน้มที่จะสร้างขั้วอำนาจใหม่ที่ไม่สมดุลอย่างยิ่งระหว่างอำนาจรัฐและอำนาจของนักลงทุนจากต่างประเทศ แม้กระทั่งในประเทศพัฒนาแล้วเอง รัฐบาลก็กำลังประสบกับสภาวการณ์เช่นนี้เพิ่มมากขึ้นจากนักลงทุนของอีกประเทศหนึ่ง
ดังนั้น แม้ว่าทิศทางการพัฒนาเศรษฐกิจของประเทศไทยจะสอดคล้องไปกับความเชื่อมั่นเชิงบวกที่มีต่อการลงทุนจากต่างประเทศ แต่การเจรจาข้อตกลงเขตการค้าเสรีโดยเฉพาะในบทว่าด้วยการลงทุนของไทยจะต้องกระทำอย่างชาญฉลาดและเท่าทันที่สุด โดยคำนึงถึงผลประโยชน์ส่วนรวมอย่างรอบคอบทั้งที่จะเกิดขึ้นในระยะสั้นและระยะยาว ผลประโยชน์ที่นักลงทุนไทยจะได้จากการเปิดเสรีและการคุ้มครองการลงทุนในต่างประเทศไม่สมควรที่จะเป็นปัจจัยหลักในการกำหนดผลประโยชน์ของชาติ ขณะเดียวกัน คณะเจรจาไทยควรจะคำนึงถึงด้วยว่าบทการลงทุนที่มีลักษณะเปิดกว้างให้สิทธิและเสรีภาพกับนักลงทุนจากต่างประเทศอย่างมากนั้นก็ไม่ได้เป็นเครื่องรับประกันว่าระดับการลงทุนจะเพิ่มขึ้นเป็นลำดับ ทั้งนี้เพราะปัจจัยพื้นฐานอื่นๆของประเทศอีกมากที่ส่งผลกระทบต่อการลงทุนและไม่อยู่ภายใต้การควบคุมของข้อตกลงเขตการค้าเสรี[2] เช่น ระดับทักษะของแรงงาน ปัญหาการคอรัปชั่น เป็นต้น
เนื้อหาบทการลงทุนที่ประชาชนไทยต้องการ
ประชาชนไทยต้องการการลงทุนจากต่างประเทศที่มีคุณภาพ การเจรจาบทว่าด้วยการลงทุนควรจะอยู่บนพื้นฐานของความมีเหตุผล ความโปร่งใส การเคารพสิทธิของประชาชนและพื้นที่ในการกำหนดนโยบายสาธารณะของรัฐบาล (Policy Space) ดังนี้
1. กำหนดเป้าหมายของการลงทุนในบทนำ (Preamble) ว่าเป็นไปเพื่อให้เกิดการพัฒนาที่ยั่งยืน และเนื้อหาในบทว่าด้วยการลงทุนจะต้องไม่มีผลทำให้รัฐบาลประเทศคู่ภาคีไม่สามารถปฏิบัติตามพันธะกรณีที่มีภายใต้สนธิสัญญาฉบับอื่นๆได้
2. กำหนดขอบเขตการคุ้มครองการลงทุนจากต่างประเทศที่เหมาะสม ได้แก่
1) “การลงทุน” ต้องไม่ถูกนิยามอย่างกว้างขวางจนรัฐบาลต้องมีภาระในการให้หลักประกันคุ้มครองสิ่งที่ถูกกล่าวอ้างจากนักลงทุนทั้งหมดจนควบคุมไม่ได้ ตัวอย่างเช่น ทรัพย์สินทางปัญญา (ซึ่งควรจะอยู่ภายใต้การคุ้มครองภายใต้หลักการและกฎระเบียบขององค์การการค้าโลก) ทรัพย์สินที่มองไม่เห็น การลงทุนระยะสั้นเพื่อเก็งกำไร และผลประโยชน์ทางการเงินที่คาดว่าจะได้รับในอนาคต ต้องไม่ถือเป็นส่วนหนึ่งของการลงทุนที่จะต้องคุ้มครอง เป็นต้น
2) “การลงทุน” ต้องจำกัดให้หมายถึงเฉพาะการลงทุนในขั้นที่ได้เข้ามาลงทุนจัดตั้งและบริหารกิจการแล้ว (Post Establishment) ไม่ใช่การลงทุนในขั้นก่อนนำเงินเข้ามามาลงทุน (Pre Establishment)
3) “การลงทุน” ที่จะได้รับการสนับสนุนและได้รับการคุ้มครองจะต้องมีคุณลักษณะเชิงคุณภาพที่สอดรับกับการพัฒนาที่ยั่งยืน เช่น การลงทุนระยะยาว มีการคาดหวังผลกำไรและมีสมมุติฐานด้านความเสี่ยงไว้ด้วย ปฏิบัติตามกฎหมายในประเทศ เป็นการลงทุนที่เคารพสิทธิมนุษยชน และสิทธิชุมชน ส่งเสริมการพัฒนาคุณภาพชีวิตของประชาชนและสิ่งแวดล้อม เป็นการลงทุนอย่างมีความรับผิดชอบต่อสังคม เป็นต้น
4) “นักลงทุน” ต้องจำกัดให้เฉพาะนักลงทุนที่มีกิจกรรมทางเศรษฐกิจที่แท้จริง ไม่ใช่มีเพียงการจดทะเบียนที่ตั้งโดยไม่ได้ประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจหรือจ้างงานใดๆ (Mailbox Company) นอกจากนี้ จะต้องสงวนให้กับเฉพาะคนในชาติของประเทศคู่ภาคีเท่านั้น ไม่รวมถึงนักลงทุนจากประเทศที่สามซึ่งมีสัดส่วนการลงทุนที่มากเพียงพอในประเทศคู่ภาคี เพื่อป้องกันไม่ให้นักลงทุนจากชาติอื่นมาเลือกใช้ประโยชน์จากข้อตกลงที่ให้ผลประโยชน์กับนักลงทุนมากกว่า (Treaty Shopping) โดยเฉพาะในกรณีการนำคดีฟ้องร้องรัฐบาลผ่านกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน
3.กำหนดองค์ประกอบหรือรายละเอียดภายใต้หลักการคุ้มครองการลงทุนต่างๆที่รัฐต้องปฏิบัติตามให้เห็นเป็นรูปธรรมชัดเจน ไม่ปล่อยให้ขึ้นอยู่กับการตีความหรือกำหนดขอบเขตในภายหลัง หลักการที่จะต้องให้ความระมัดระวังเป็นพิเศษ ได้แก่
-หลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติ (National Treatment: NT) ต้องกำหนดขอบเขตให้สัมพันธ์กับยุทธศาสตร์การพัฒนาที่ยั่งยืนของประเทศ และสงวนสาขารวมถึงนโยบายบางอย่างที่มีความสำคัญต่อชีวิตความเป็นอยู่ของประชาชน เช่น สาขาบริการสังคม สาขาที่เกี่ยวข้องกับทรัพยากรและพันธุ์พืชพันธุ์สัตว์ นโยบายอุดหนุนหรือเงินให้เปล่าบางอย่าง นโยบายสังคมที่เกี่ยวข้องกับกลุ่มผู้ด้อยโอกาส เป็นต้น หรืออีกทางเลือกหนึ่ง คือ ตัดหลักการนี้ทิ้งไปเสีย[3]
-หลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง (Most-Favored Nation: MFN) ซึ่งกำหนดว่าจะต้องไม่แบ่งแยกระหว่างนักลงทุนของประเทศคู่ภาคีกับนักลงทุนท้องถิ่นและนักลงทุนจากประเทศอื่นๆ ทำให้อาจเกิดปัญหาในการตีความว่ารัฐบาลของประเทศผู้รับการลงทุนต้องยกระดับการคุ้มครองนักลงทุนภายใต้ข้อตกลงฉบับหนึ่งเพิ่มขึ้นเพียงเพราะนักลงทุนได้เทียบเคียงว่ามีข้อตกลงฉบับอื่นที่รัฐบาลไปทำกับประเทศที่สามแล้วให้ประโยชน์กับนักลงทุนชาติอื่นมากกว่า ดังนั้น ต้องระบุให้ชัดเจนว่าภายใต้หลักการนี้ รัฐบาลจะไม่ปฏิบัติต่อนักลงทุนของประเทศคู่ภาคีให้น้อยไปกว่า (No less favorable treatment) การปฏิบัติกับนักลงทุนของประเทศอื่นๆ ยกเว้นภายใต้รายการที่ได้สงวนไว้ซึ่งอาจกำหนดเป็นรายการข้อตกลงหรือสนธิสัญญา นโยบาย สาขา หรือกลุ่มเป้าหมายบางประเภท หรือไม่ก็ จำกัดหลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่งให้อยู่ภายใต้แนวการปฏิบัติต่อนักลงทุนต่างประเทศที่มีอยู่แล้วภายในประเทศ[4]
- หลักการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment: FET) มีปัญหาอย่างมากในการตีความ “เป็นธรรม” และ “เท่าเทียม” และมักจะถูกนำมาใช้อ้างในการฟ้องร้องรัฐบาลว่าละเมิดต่อความคาดหวังของนักลงทุนที่มีต่อผลประโยชน์ทางการเงินในอนาคตที่จะได้รับ (Legitimate Expectations) ดังนั้น ต้องกำหนดภาระผูกพันที่รัฐบาลประเทศภาคีจะต้องปฏิบัติตามหลักการนี้เป็นรายการออกมาให้ชัดเจน หรือ กำหนดให้เป็นภาระของนักลงทุนที่จะต้องพิสูจน์ให้ได้ว่ารัฐบาลมีพันธะผูกพันที่จะต้องปฏิบัติตามกฎหมายจารีตระหว่างประเทศ (Customary International Law) จริงซึ่งก็ไม่จำเป็นจะต้องกระทำผ่านคำตัดสินของอนุญาโตตุลาการเท่านั้น[5] หรือหากไม่สามารถทำได้ ก็สมควรพิจารณาตัดหลักการนี้ออกไปจากบทว่าด้วยการลงทุนเสีย[6]
- หลักความมั่นคงและการคุ้มครองอย่างเต็มที่ (Full Protection and Security) ไม่ต้องนำมารวมไว้ในบทการลงทุนไปเลยหรือระบุให้ชัดเจนว่าหมายถึงเฉพาะการให้ความคุ้มครองทางกายภาพตามระดับของการพัฒนาประเทศ (Physical Protection) โดยไม่รวมถึงการให้ความคุ้มครองทางกฎหมายและทางเศรษฐกิจ (Legal and Economic Protection) หรืออีกทางเลือก คือการกำหนดให้หมายความถึงการปฏิบัติเยี่ยงชาติและการปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่งเท่านั้น[7]
- Umbrella Clause ต้องไม่นำมารวมในบทการลงทุน เพราะมักถูกเขียนไว้อย่างกว้างขวางเพื่อให้ครอบคลุมพันธะกรณีทุกอย่างของรัฐบาลในประเทศผู้รับการลงทุน ซึ่งเกินไปกว่าพันธะกรณีภายใต้ข้อตกลงที่กำลังเจรจา ผลก็คือ การละเมิดสัญญาของหน่วยงานรัฐบาลจะถูกยกระดับให้มีศักดิ์เทียบเท่ากับการละเมิดสนธิสัญญา ทำให้นักลงทุนใช้เป็นข้ออ้างเพื่อใช้วิธีระงับข้อพิพาทภายใต้สนธิสัญญาแทนการระงับข้อพิพาทโดยอาศัยกระบวนการยุติธรรมในประเทศ[8]
4.ระบุสิทธิของรัฐบาลในการออกกฎระเบียบ มาตรการและนโยบายที่มีเจตนาเพื่อประโยชน์สาธารณะ มีความจำเป็นเพื่อรักษาความมั่นคงของชาติ เช่น ในยามสถานการณ์ที่ประเทศมีวิกฤตเศรษฐกิจ รวมถึงคำตัดสินคดีของศาลยุติธรรมในประเทศซึ่งสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญของประเทศ กฎระเบียบ มาตรการและนโยบาย รวมถึงคำตัดสินคดีของศาลยุติธรรมข้างต้นจะต้องถือว่าเป็นการกระทำที่ชอบธรรมและไม่ถือว่าเป็น “การยึดทรัพย์ทางอ้อม” (Indirect Expropriation) โดยรัฐ เนื่องจากบทว่าด้วยการลงทุนส่วนใหญ่มักจะเปิดให้นักลงทุนใช้ข้อกล่าวอ้างนี้ในการฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากรัฐบาลของประเทศคู่ภาคีเป็นจำนวนมหาศาล
5.ปฏิเสธการมีกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุน (Investor-State Dispute Settlement: ISDS) โดยระบบอนุญาโตตุลาการในต่างประเทศอย่างเด็ดขาด เนื่องจาก
- เป็นเครื่องมือทางกฎหมายที่ขาดความสมดุลเชิงอำนาจอย่างยิ่ง กล่าวคือ นักลงทุนสามารถใช้ในการยื่นฟ้องร้องรัฐบาลของประเทศคู่ภาคีเพียงฝ่ายเดียว
- ไม่ว่ากรณีที่รัฐบาลแพ้หรือชนะคดี ก็จะต้องเสียค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดีเป็นจำนวนมหาศาล[9] เงินเหล่านี้สมควรจะถูกนำไปใช้ในการพัฒนาประเทศด้านอื่นมากกว่า
- ในหลายกรณี อนุญาโตตุลาการซึ่งเป็นผู้ตัดสินคดีความมีผลประโยชน์ทับซ้อนเอง เช่น เปิดบริษัทที่ปรึกษากฎหมายเป็นทนายให้กับนักลงทุนและเป็นอนุญาโตตุลาการตัดสินคดีความในขณะเดียวกัน ทำให้กลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชนกลายเป็นธุรกิจที่ทำกำไรอย่างงามให้กับผู้ที่เกี่ยวข้อง แทนที่จะเป็นกลไกที่เป็นกลางอย่างแท้จริง
- มักใช้เฉพาะข้อตกลงด้านการลงทุนเป็นหลักในการพิจารณาตัดสิน โดยผลการพิจารณาคดีส่วนใหญ่มักมาจากการตีความที่ให้ผลประโยชน์แก่นักลงทุน ดังนั้น แม้จะมีการระบุข้อยกเว้นในด้านอื่นๆไว้ เช่น การปกป้องสิ่งแวดล้อม หรือสุขภาพ หรือประเทศคู่ภาคีจะมีหลักกฎหมายในประเทศหรือพันธะกรณีระหว่างประเทศด้านอื่นๆไว้ก็ไม่ได้รับประกันว่าจะถูกให้ความสำคัญในการพิจารณาตัดสินคดี
- การพิจารณาคดีกระทำในที่ลับ ขาดความโปร่งใสและมีส่วนร่วมจากประชาชนของประเทศคู่กรณี
- กลไกนี้สามารถถูกนำมาใช้เป็นกลยุทธ์เชิงรุกในการข่มขู่คุกคามรัฐบาลในประเทศคู่ภาคีไม่ให้ดำเนินกฎระเบียบ มาตรการหรือนโยบายสาธารณะบางอย่างที่จำเป็นหรือต้องให้ถอดถอนหรือลดทอนความเข้มข้นของกฎระเบียบ มาตรการหรือนโยบายสาธารณะลง
6. กรณีเกิดข้อพิพาทระหว่างรัฐบาลและนักลงทุนจากประเทศคู่ภาคี กำหนดให้ใช้กลไกศาลยุติธรรมภายในประเทศก่อนเป็นลำดับแรก หลังจากนั้น หากข้อพิพาทยังไม่เป็นที่ยุติ จึงจะใช้กลไกยุติข้อพิพาททางเลือกที่ไม่ใช่กลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน เช่น สถาบันประกันการลงทุนแบบพหุภาคี (Multilateral Investment Guarantee Agency: MIGA) อนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐขององค์การการค้าโลก (World Trade Organisation: WTO) เป็นต้น
--------------------------------------------------------
[1] ข้อเสนอส่วนใหญ่ได้มาจากการประชุมนานาชาติเรื่อง Global and Regional Investment Policy: Implication on Thailand and ASEAN ระหว่างวันที่ 2-3 กันยายน 2556
[2] United Nations Conference on Trade and Development [UNCTAD]. Investment Policy Framework for Sustainable Development, 2012: 37.
[3] UNCTAD, 2012: 45, 50.
[4] UNCTAD, 2012: 51.
[5] Porterfield, Matthew C. A Distinction Without a Difference? The Interpretation of Fair and Equitable Treatment Under Customary International Law by Investment Tribunals. Investment Treaty News. International Institute for Sustainable Development. March 22, 2013.
[6] UNCTAD, 2012: 43.
[7] Malik, Mahnaz. The Full Protection and Security Standard Comes of Age: Yet another challenge for states in investment treaty arbitration? International Institute for Sustainable Development. Best Practice Series. 2011: 12.
[8] Practical Law. Umbrella Clause. No date. < http://uk.practicallaw.com/8-519-0939>
[9] ประมาณการณ์ว่าในแต่ละคดี คู่พิพาทจะต้องเสียค่าใช้จ่ายทางกฎหมายด้านต่างๆมากกว่า 8 ล้านดอลลาร์ (Gaukrodger and Gordon, 2012 อ้างใน UNCTAD, Reform of Investor-State Dispute Settlement: In Search of a Roadmap, IIA Issue Note. No. 2, 2013: 4)